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在建设工程中,如何从实际施工人参与招投标和合同订立的程度来区分转包关系和挂靠关系?仅凭合同名称或当事人陈述认定转包或挂靠关系会存在哪些风险?
1位律师解答
九条象平台 律师 2025-02-23 17:11:33
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回复:
从实际施工人参与程度区分转包与挂靠
    转包关系
        招投标阶段:转包中的实际施工人一般在总承包单位中标后才介入工程,未参与招投标活动。如投标保证金由总承包人缴纳,投标文件编制等工作也由总承包人完成,没有实际施工人参与投标的相关证据。
        合同订立阶段:总承包合同是由承包单位与发包人签订,实际施工人未以任何身份参与总承包合同的订立,在合同签订后,承包单位才与实际施工人签订转包合同,将工程转包。
    挂靠关系
        招投标阶段:挂靠中的实际施工人在招投标阶段往往已经参与,可能以被挂靠人的代理人或代表的身份参与投标活动,如协助被挂靠单位准备投标文件、缴纳投标保证金,甚至直接主导投标过程。
合同订立阶段:实际施工人可能以被挂靠人的委托代理人身份与发包人就合同事宜进行磋商、签订合同,或者虽未直接签字,但在合同订立过程中起了实质性的决定作用,被挂靠人只是提供资质和名义。
仅凭合同名称或当事人陈述认定的风险
    仅凭合同名称认定的风险
        合同名称与实际不符:合同可能存在名不副实的情况。例如名为 “内部承包合同”,但实际可能是转包或挂靠关系。有些转包或挂靠行为为了规避法律风险,会将合同名称写成看似合法的其他名称,仅从名称难以判断真实法律关系。
        缺乏实质内容判断:合同名称无法体现合同的实质履行情况和双方的真实权利义务关系。比如合同名称为 “合作协议”,但无法从名称看出是否存在资质借用、是否实际施工人在合同订立前就深度参与等能判断是挂靠还是转包的关键内容。
    仅凭当事人陈述认定的风险
        当事人虚假陈述:当事人可能出于自身利益考虑而进行虚假陈述。比如在转包关系中,转包人可能为了减轻责任或逃避法律制裁,谎称是挂靠关系,让实际施工人承担更多责任;或者在挂靠关系中,被挂靠人可能否认挂靠事实,称是正常的转包关系,以避免承担连带责任。
        陈述缺乏客观性:当事人的陈述往往带有主观性和片面性,可能会遗漏或隐瞒重要事实。双方可能只强调对自己有利的部分,而对能够准确判断转包或挂靠关系的关键事实避而不谈,导致难以准确认定法律关系。
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